عقد ضمان (حقوق خصوصی)

---

عقد ضمان (Guaranty - security) از اصطلاحات بکار رفته در علم حقوق بوده و به معنای تعهد بودن شیء برعهده دیگری و برعهده گرفتن آن است. از اوصاف ضمان می‌توان به عهدی بودن، رضایی و سبب انتقال دین بودن، معوض بودن، تبعی بودن، مسامحه بودن و لازم بودن اشاره کرد. التزام در ضمان ناشی از قرارداد و یا به حکم قانون بوده و به این اعتبار ضمان بر ۲ نوع تقسیم می‌شود؛ ضمان عقدی و ضمان قهری. قسم دیگر ضمان، ضمان معاوضی است که آن هم ناشی از عقد می‌باشد؛ اما بر خلا‌ف ضمان عقدی، اثر مستقیم عقد نیست.
در صورت جهل مضمون‌له به اعسار ضامن، تخلف از مقررات عقد و شرط حق فسخ نسبت به دین مضمون‌به می‌توان عقد ضمان را فسخ نمود.

۱ - واژه‌شناسی

---

عقد در لغت به معنای گره بستن، استوار کردن پیمان، عهد بستن، پیمان ازدواج بستن و توافق دو یا چند تن برای ایجاد یا انتفاء حقی است. ضمان در لغت به معنای قبول کردن، پذیرفتن، بر عهده گرفتن وام دیگری و ملتزم شدن به این که هرگاه کسی به عهد خود نکرد از عهده خسارت برآید، است.
ضمان در اصطلاح حقوقی دارای دو معنا اعم و اخص بکار می‌رود.
ضمان به معنی اخص عبارت است از تعهد به مال است که در ذمه‌ دیگری قرار دارد. به این ضمان، ضمان عقدی هم می‌گویند. ضمان به معنی اخص همان ضمانی است که در ماده ۶۴۸ قانون مدنی از آن بدین صورت تعریف کرده است: «عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می‌گیرد».
ضمان به معنی اعم عبارت است از این که شخصی دین دیگری را تعهد کند و یا این که تعهد کند که شخص مدیون را بر طبق مقرر حاضر کند.
پس ضمان به معنی اعم هم شامل حواله و هم شامل کفالت و هم شامل ضمان به معنی اخص می‌باشد؛ بدین صورت اگر مورد ضمان شخص باشد آن را کفالت گویند چنان که در تعریف کفالت در ماده ۷۳۴ ق. م آمده است: «کفالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می‌کند». و اگر مورد ضمان مال باشد از دو حال خارج نیست: یا شخص ضامن، به مقداری که از دیگری تعهد کرده به او مدیون است که در این صورت حواله است. و یا این که ضامن مدیون او نباشد که در این صورت ضمان به معنی اخص است.

۲ - اوصاف

---

از آنچه که درباره‌ تعریف ضمان گفته شده است چنین استنباط می‌شود:

۲.۱ - عقد عهدی بودن

رکن اصلی ضمان، تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار تعهد می‌کند تا دین مضمون‌عنه را بپردازد. پس ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون‌له منعقد می‌شود که در نتیجه‌ آن ضامن دین مضمون‌عنه را در مقابل مضمون‌له به عهده می‌گیرد تا آن را بپردازد. لذا مضمون‌عنه هیچ گونه نقشی در عقد ضمان ندارد و عقد بدون مداخله او منعقد می‌شود بخاطر همین ماده ۶۸۵ قانون مدنی چنین می‌گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در ماده ۳۰ ق. م هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه‌گونه تصرف و انتفاع را دارد. بخاطر همین بدون رضایت مدیون می‌تواند او را ابراء کند و ضمان تبرعی هم صحیح می‌باشد.

۲.۲ - رضایی و سبب انتقال دین بودن

عقد ضمان در نتیجه‌ تراضی بین ضامن و طلبکار واقع می‌شود و بدون این که نیاز به تشریفات دیگر داشته باشد باعث نقل ذمه‌ مدیون به ذمه‌ ضامن می‌شود.

۲.۳ - معوض بودن

از این که در عقد ضمان طلبکار در برابر ضامن تعهد به امری نمی‌کند، نباید چنین نتیجه گرفت که ضمان عقدی مجانی است. در عقد ضمان ضامن به رایگان در برابر طلبکار متعهد به تأدیه دین می‌کند و در مقابل آن چیزی نمی‌گیرد، آنچه در این عقد در برابر تعهد ضامن قرار می‌گیرد به سود مدیون اصلی است که برائت می‌یابد. در عقد معوض ضرورتی ندارد که عوض عاید کسی شود که معوض را می‌دهد. چنان که در بیمه‌ عمر نتیجه تعهد بیمه‌گر به شخص دیگری می‌رسد و هیچ کس آن را عقد مجانی ‌نمی‌داند.

۲.۴ - عقد تبعی بودن

تبعی بودن عقد ضمان به این معنی نیست که شرایط و آثار آن تابع عقد دیگری باشد. بلکه از این نظر که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقاء، تابع دینی است که مضمون‌عنه به طلبکار داشته است. از تبعی بودن ضمان نتایج زیر به دست می‌آید:
الف) مشروعیت سبب دین: ضمان در صورتی درست است که مبنای دین موجود و مشروع باشد. دین زمانی موجود است که بر ذمه‌ مدیون قرار گرفته باشد هر چند احتمال زوال آن برود. برای مثال پس از وقوع بیع پرداخت ثمن به عهده‌ خریدار است و اختیار فسخ معامله با این که وجود دین را متزلزل می‌کند، مانع از ثبوت دین و تحقق ضمان نیست.
ب) اوصاف دین ضامن: دین ضامن از حیث مقدار و جنس و شرایط تأدیه همان دین مضمون‌عنه است. اگر ضمان بدون هیچ قید و شرطی منعقد شود ضامن دین مضمون‌عنه را با تمام اوصاف و خصوصیت‌های آن، بر عهده می‌گیرد. با وجود این چون عقد ضمان می‌تواند آثار ویژه‌ خود را داشته باشد، ممکن است برای تادیه دین حال اجلی معین شود یا ضامن تعهد به پرداخت فوری دین مؤجل را بکند.
د) بطلان تبعی ضمان: در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود ضمان نیز باطل است. ولی هرگاه قراردادی که مبنای آن دین بوده است فسخ شود، ضمان باطل نیست، چون فسخ ناظر به آینده است و هنگام ضمان دین بر ذمه‌ی مضمون‌عنه بوده است.
ذ) قائم مقام مدیون بودن ضامن.

۲.۵ - مسامحه بودن

عقد ضمان به منظور سودجویی و معامله تشریع نشده است، بلکه هدف اصلی آن ارفاق به مدیون و گره‌گشایی از کار او است. این وصف ضمان تنها جنبه اخلاقی ندارد و از نظر حقوقی هم در احکام آن اثر دارد. چنان که قانونگذار در ماده ۶۹۴ ق. م می‌گوید: «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می‌کند شرط نیست». بنابراین ممکن است شخصی از درمانده‌ای ناشناس ضمانت کند. البته چون ضمان تعهد است و موضوع تعهد حقوقی است و اطراف آن باید معین شود، موضوع دین و طلبکار آن نباید به کلی مجهول و مردد باشد. بلکه شناخت اجمالی به طرفین کفایت می‌کند.

۲.۶ - لازم بودن

به موجب ماده ۷۰۱ ق. م: «ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون‌له نمی‌تواند آن را فسخ کنند».
امام خمینی در تحریرالوسیله می‌نویسد: «ضمان از طرف ضامن لازم است، پس او بعد از وقوع ضمانت، حق فسخ آن را مطلقاً ندارد. و همچنین است از طرف مضمون‌له، مگر اینکه ضامن معسر (تنگدست) باشد و طلبکار عسرت او را نداند، پس حق فسخ و رجوع به حقش بر مضمون‌عنه را دارد. و معیار آن است که در حال ضمان عسرت داشته باشد، پس اگر بعد از آن معسر شود خیار فسخ ندارد؛ چنان که اگر در حال ضمانت معسر باشد، سپس یُسر (گشایش) پیدا کند، خیار فسخ برای مضمون‌له باقی است‌.»

۳ - شرایط اطراف ضمان

---

اطراف ضمان عبارت است از: ضامن، مضمون‌له و مضمون‌عنه؛

۳.۱ - ضامن

۱) بنابر ماده ۶۴۸ ق. م: «ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد» زیرا ضامن در عقد ضمان، تعهد به دین می‌نماید و اهلیت طبق ماده ۱۹۰ ق. م از شرایط اساسی صحت کلیه معاملات است، بنابراین ضمان صغیر و مجنون باطل است زیرا آنان دارای اهلیت معامله نمی‌باشند. مجنون ادواری در حال افاقه و همچنین سفیه به اذن قیم خود می‌تواند ضمانت کنند. البته قیم باید مصلحت او را در نظر بگیرد.
۲) طبق ماده ۶۹۵ ق. م: «معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون‌له یا مضمون‌عنه لازم نیست». زیرا در ضمان مانند بسیاری از تعهدات شخصیت مضمون‌له علت عمده تعهد نمی‌باشد و مضمون‌عنه هم طرف عقد نیست تا شناختن او در عقد مورد توجه قرار گیرد. بنابراین لازم نیست نام و نسبت آن دو را ضامن بداند، ولی آن چه از مفهوم این ماده فهمیده می‌شود برای صحت ضمان معرفت اجمالی لازم است که ضامن آن دو را از یکدیگر تمیز بدهد که دائن کدام است و مدیون کدام است تا آن که بتواند قصد خود را در عقد متوجه آنان کند که دین کدام شخص را در مقابل کدام شخص به عهده می‌گیرد.
۳) بنابر ماده ۶۹۰ ق. م در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد زیرا ضمان، تعهد به تأدیه دین است و مانند اقتراض می‌باشد که معسر و مفلس نیز می‌توانند قرض کنند. اثر اعسار ضامن، آن است که در موعد معین نمی‌تواند از عهده‌ ایفاء دین خود برآید و این امر موجب ضرر مضمون‌له خواهد بود، بنابراین مضمون‌له باید در حین عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد، و در صورتی که به اعسار او آگاه باشد عقد ضمان غیر قابل فسخ است.
بنابراین می‌توان گفت که ملئ بودن ضامن شرط لزوم عقد ضمان است. در صورتی که ضامن در زمان عقد ضمان ملئ بوده و بعدا معسر و یا مفلس شود مثلا دارایی او دچار حریق شود مضمون‌له خیار فسخ نخواهد داشت، زیرا شرط لزوم در حین عقد موجود بود و اعسار موخر نمی‌تواند در عقد مقدم تاثیر کند. همچنان که هرگاه در زمان عقد ضامن معسر بوده و مضمون‌له از آن آگاه نباشد و پس از عقد ملئ شود خیار مضمون‌له ساقط نمی‌شود، زیرا خیار در اثر اعسار محقق گردیده و چنان که در بقاء آن پس از پیدایش ملائت تردید شود بقاء خیار استصحاب می‌گردد.

۳.۲ - مضمون‌له

اهلیت در مضمون‌له شرط صحت ضمان است، زیرا مضمون‌له یکی از طرفین عقد می‌باشد، و در اثر قبول ضمان که انتقال دین است در امور مالی خود تصرف می‌کند بنابراین صغیر غیر ممیز و مجنون نمی‌توانند ضمان را قبول کنند ولی در صورتی که مضمون‌له صغیر ممیز و یا سفیه باشد چنان‌که مصلحت آنان اقتضاء نماید به اذن قیم و ولی می‌توانند قبول ضمان کنند، ولی مستقلا نمی‌توانند در امور مالی خود تصرف کنند و نقص مزبور را اذن قیم یا ولی که اداره‌ امور آنان را عهده‌دار می‌باشند جبران می‌نماید.

۳.۳ - مضمون‌عنه

الف) طبق ماده ۶۸۵ ق. م: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی‌گیرد و انتقال دین به وسیله‌ ضامن و مضمون‌له که طلبکار است به عمل می‌آید، و مالک دین می‌تواند هر گونه تصرفی در آن بکند اگر چه مدیون عدم موافقت خود را اعلام دارد، همچنان که طلبکار می‌تواند مدیون را ابراء کند و یا طلب خود را به دیگری انتقال دهد. البته «اگر ضامن، بدون اذن مضمون‌عنه، ضامن شود حق رجوع به او را ندارد. و اگر به اذن او باشد حق رجوع به او را دارد، لیکن بعد از پرداخت دین، نه به‌مجرد ضمانت. و فقط به مقداری که پرداخته به او رجوع می‌کند، پس اگر مضمون‌له با ضامن دین را به قسمتی از آن مصالحه کنند یا مضمون‌له، ضامن را از بعض آن ابراء نماید، به مقداری که به وسیله مصالحه و ابراء از ذمّه‌اش ساقط شده رجوع نمی‌کند.»
ب) اهلیت مضمون‌عنه شرط صحت عقد ضمان نمی‌باشد زیرا مضمون‌عنه طرف عقد قرار نمی‌گیرد. زیرا حتی با مخالفت و منع مضمون‌عنه ضمان منعقد می‌گردد بخاطر همین ماده ۶۸۷ ق. م می‌گوید: «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است» بنابراین هرگاه کسی از دینی که بر ذمه صغیر یا مجنون یا میت است در مقابل طلبکار ضامن بشود ضمان معتبر است. ضمان از میت با وجود زوال شخصیت حقوقی او که ملاک مدیونیت است به اعتبار دینی می‌باشد که ذمه او مشغول بوده و الا از نظر حقوقی میت نمی‌تواند مورد تکلیف قرار گیرد تا مدیون شناخته شود.

۴ - مورد ضمان

---

همانطور که از ماده ۶۸۴ ق. م بر می‌آید: «عقد ضمان عقدی است که شخصی مالی را که بر ذمه‌ی دیگری است بر عهده بگیرد...» معلوم می‌شود چیزی می‌تواند مورد ضمان قرار بگیرد که دارای دو شرط اساسی باشد:
۱) مالیت مورد ضمان: چیزی که مورد ضمان قرار می‌گیرد باید مال باشد خواه آن که عین باشد مانند ده تن گندم و یا منفعت باشد مانند مسافرت با هواپیما و خواه عملی باشد که باید انجام شود مانند خیاطی. عملی می‌تواند مورد ضمان واقع شود که قید مباشرت متعهد در آن نشده باشد و الا اگر مورد تعهد عمل شخص متعهد باشد آن امر قابل انتقال به ذمه دیگری نیست و چنان چه تعهدی بشود تبدیل تعهد خواهد بود.
۲) در ذمه بودن مورد ضمان: مالی می‌تواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد زیرا ضمان مبتنی بر انتقال دین است و دین در ذمه است.

۵ - ایجاب و قبول در ضمان

---

از آن جایی که ضمان داخل در عقود است محتاج به ایجاب ضامن و قبول مضمون‌له دارد و در ایجاب به هر لفظی که بر حسب تفاهم عرفی دلالت بر تعهد مزبور کند و لو این که دلالتش بر این معنی به ضمیمه قرائن باشد کافی است. پس اگر شخص به دائن بگوید که طلبی را که از فلان‌کس داری من به عهده می‌گیرم و از آن ضمانت می‌کنم ایجاب حاصل می‌شود و به هر چیزی که دلالت بر رضای مضمون‌له کند قبول حاصل می‌شود و در ضمان رضای مضمون‌عنه شرط نیست. ضمان باید منجز باشد و تعلیق ضمان موجب بطلان ضمان است پس اگر شخص بگوید من ضامن دینی هستم که بر ذمه فلانی است به شرط این که پدرم اجازه دهد، این ضمان باطل است.

۶ - آثار

---

آثار ضمان به شرح ذیل است:

۶.۱ - بین ضامن و مضمون‌له

۱) بنابر ماده ۶۹۸ ق. م: «بعد از این که ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون‌عنه برئ و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود». برائت ذمه مضمون‌عنه اثر مستقیم انتقال دین است که مبنای ضمان به معنی مطلق می‌باشد. البته این امر منافات ندارد به این که مضمون‌له بتواند به هر یک از ضامن و مضمون‌عنه رجوع کند.
به عقیده و بیان امام خمینی «در‌صورتی‌که ضمان با تمام شرایطش تحقّق پیدا کند، حق از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن منتقل می‌شود و ذمه مضمون‌عنه بری‌ء می‌شود، پس اگر مضمون‌له، ذمه ضامن را ابراء نماید هر دو ذمّه بری‌ء می‌شوند؛ یکی با ضمانت و دیگری به ابراء و اگر ذمّه مضمون‌عنه را ابراء نماید این ابراء لغو و بیهوده است.»
۲) ضامن باید دین خود را در موعدی که در عقد ضمان مقرر است به مضمون‌له تأدیه کند و مضمون‌له هم نمی‌تواند قبل از سررسید آن، طلب خود را از ضامن بخواهد اگر چه زمان تأدیه دین اصلی گذشته باشد، زیرا ضامن به وسیله عقد ضمان تعهد پرداخت دین را در موعد مقرر به مضمون‌له نموده و در تعهدی که سبب پیدایش دین اصلی بوده مداخله نداشته است تا نسبت به او لازم‌الاتباع باشد.
۳) ضمان موجل به فوت ضامن حال می‌شود. حال شدن دیون موجله در اثر فوت مدیون از مسلمات حقوق امامیه است زیرا در اثر فوت، ذمه‌ میت که قائم به شخصیت حقوقی او است زائل می‌شود و دین او به ترکه تعلق می‌گیرد.
۴) اگر مضمون‌له ذمه مضمون‌عنه را بری کند ضامن بریء نمی‌شود. زیرا در اثر ضمان دین از ذمه‌ مدیون اصلی به ذمه‌ ضامن منتقل می‌شود و به خودی خود ذمه‌ مدیون اصلی بری می‌شود. بنابراین بری کردن ذمه مضمون‌عنه جز تاکید، اثر دیگری ندارد مگر این که مقصود مضمون‌له از ابراء، ابراء از اصل دین باشد و در حقیقت طلبکار قصد ابراء ذمه ضامن را داشته باشد که در این صورت باید مقصود خود را اعلام کند.

۶.۲ - بین ضامن و مضمون‌عنه

در حقیقت دین ضامن همان دین مضمون‌عنه است که به ذمه او منتقل شده است. بنابراین اگر دین خود را اداء کرد مثل این است که دین مضمون‌عنه را اداء کرده است. در اثر ضمان مضمون‌عنه به ضامن مدیون می‌شود در حقوق امامیه در صورتی مضمون‌عنه مدیون ضامن می‌گردد که ضمان به اذن او حاصل شده باشد والا هرگاه مدیون اذن به ضمان نداده باشد ضمانت تبرعی محسوب می‌شود. این امر اجماعی است ولی در قانون مدنی به این امر هیچ تصریحی نکرده است.

۷ - انواع ضمان

---

انواع ضمان به شرح ذیل است:

۷.۱ - ضمان عقدی

این ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون‌عنه (مدیون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون‌له. مضمون‌عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست. (مواد ۶۸۴ و ۶۸۵ قانون مدنی).
امام خمینی در تحریرالوسیله در تعریف ضمان عقدی آورده است: «ضمان، متعهد شدن به مالی است که در ذمه شخصی برای دیگری ثابت است. و آن عقدی است که احتیاج دارد به ایجاب از ضامن؛ و آن به هر لفظی است که عرفاً ولو به وسیله قرینه‌ای بر تعهّد مذکور دلالت نماید، مانند «ضامن شدم یا متعهد شدم برای تو دین تو را که بر عهده فلانی داری» و مانند این‌ها. و احتیاج دارد به قبول از مضمون‌له (کسی که طلبکار است و برایش ضمانت شده) به آنچه که دلالت بر رضایت به آن نماید. و رضایت مضمون‌عنه (کسی که بدهکار است و از جانب او ضمانت می‌شود) در آن معتبر نیست.»
در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال، اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت می‌شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده ۶۸۴ قانون مدنی) و یا به موجب عقد حواله (ماده ۷۲۴ همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون‌عنه (مدیون) به طور معمول بری است و به او مدیون نیست؛ اما در عقد حواله ذمه محال‌علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال‌علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حکم ضامن است. (ماده ۷۲۷ قانون مدنی).

۷.۲ - ضمان قهری

در ضمان قهری خلا‌ف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نیست و مبنای ضمان حکم قانون است. به عبارت دیگر، در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست؛ چه مبنای ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقی.
به عنوان نمونه، در عهدشکنی، ضمان ناشی از قرارداد است و اگر ۲ طرف عقد در میزان خسارت توافق کرده باشند، مسؤولیت متعهد مبنای قراردادی دارد.
در قراردادهایی که در آن مسؤولیت متعهد پیش‌بینی شده، خلا‌ف عقد ضمان و عقد معوض، ضمان نه اثر مستقیم عقد است و نه اثر غیرمستقیم آن؛ بلکه تنها اثر عهدشکنی است و در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهدشکن تحمیل می‌شود.
در این‌گونه قراردادها اثر عقد، انجام مفاد قرارداد است و ضمان پیش‌بینی ‌شده در قرارداد در صورت عدم ایفای تعهد به حکم قانون برعهده متخلف قرار می‌گیرد و ازاین‌رو عهدشکن را نیز می‌توان در زمره وقایع ضمان‌آوری به شمار آورد که اثر آن به حکم قانون معین می‌شود.
توافق ۲ طرف درباره میزان خسارت که اغلب به صورت شرط ضمنی می‌باشد در صورتی قابل اجراست که مورد حمایت قانونگذار باشد. بنابراین نیروی الزام‌آور تعهد ناشی از عهدشکنی را نیز قانون ایجاد می‌کند و نه قرارداد.

۷.۳ - ضمان معاوضی

همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشا ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی هم‌چون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.
در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستاجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.
در عقود معوض، تعهد هریک از ۲ طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند.
در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به، خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد. به همین جهت به آن ضمان «مثل و قیمت» نیز گفته‌اند.

۸ - فسخ ضمان

---

ضمان عقد لازمی است و هیچ یک از ضامن و مضمون‌له نمی‌توانند آن را فسخ کند اگر چه مضمون‌عنه موافقت بنماید ولی ضامن و مضمون‌له می‌توانند با توافق مضمون‌عنه آن را اقاله کنند. اگر چه مضمون‌عنه هیچ گونه مداخله‌ای در انعقاد ضمان نداشته است. در موارد زیر عقد ضمان را می‌توان به دستور ماده‌ ۷۰۱ ق. م فسخ نمود:
۱) جهل مضمون له به اعسار ضامن: در صورتی که مضمون‌له در حین عقد به اعسار ضامن جاهل باشد. بنابر ماده ۶۹۰ ق. م اگر مضمون‌له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل باشد می‌تواند عقد ضمان را فسخ کند.
۲) وجود حق فسخ نسبت به دین مضمون‌به: در عقد ضمان می‌توان مانند کلیه معاملات دیگر بنابر ماده ۳۹۹ و ماده ۴۵۶ ق. م شرط نمود که در مدت معینی برای ضامن یا مضمون‌له یا شخص خارجی اختیار فسخ باشد. در این صورت کسی که حق فسخ ضمان را دارد می‌تواند آن را فسخ نماید.
۳) تخلف از مقررات عقد: در صورتی که از مقررات عقد تخلف شود امکان فسخ عقد برای مشروط له به وجود می‌آید. منظور از مقررات عقد شروطی است که ضامن و مضمون‌له ضمن عقد ضمان قرار می‌دهند.

۹ - پانویس

---